Submission | Submissionen
Erwägungen (8 Absätze)
E. 1 Es geht hier um die Beschaffung eines Kommunaltransporters, welche die Gemeinde X._____ im Amtsblatt des Kantons Graubünden im offenen Verfahren ausgeschrieben hat. Der zu liefernde Kommunaltransporter soll im Werk-, Forst- und Winterdienst eingesetzt werden. Die Eingabefrist wurde auf den 12. Juni 2015 festgesetzt. Die detaillierten technischen Anforderungen wurden als Eignungskriterien ausgestaltet, nebst der Voraussetzung, dass das Produkt sämtliche Vor- schriften des SVG zu erfüllen habe und auf Wunsch der Gemeinde zu Testzwecken zur Verfügung gestellt werden müsse. Als Zuschlagskriteri- en wurden der Preis (Gewichtung 40%) festgelegt, die Zweckmässigkeit des Fahrzeugs (30%), Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten sowie Referenzen (20%), Liefertermin (5%) und Garantieleistungen (5%). Gegen diese Ausschreibung wurde keine Beschwerde geführt. Innert Frist gingen zwei Offerten ein – jene von A._____ und jene von B._____.
E. 2 Mit Verfügung vom 22., mitgeteilt am 24. Juli 2015 vergab die Gemeinde X._____ den Lieferauftrag an B._____ unter gleichzeitigem Ausschluss des Angebots von A._____. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Angebot nicht den technischen Anforderungen genüge.
E. 3 Dagegen erhob A._____ (hiernach Beschwerdeführer genannt) am 3. August 2015 Beschwerde und stellte sinngemäss die Anträge, den ange- fochtenen Entscheid aufzuheben, das ausgeschlossene Angebot zuzu- lassen und einen neuen Vergabeentscheid gemäss Zuschlagskriterien zu erlassen. Als Begründung gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass die technischen Spezifikationen viel zu detailliert erfolgt seien und die nachgeschobene Begründung für deren angebliche Nichteinhaltung mangelhaft sei. Am 17. August 2015 ergänzte der Beschwerdeführer sei- ne Beschwerde noch mit technischen Ausführungen.
- 3 -
E. 4 Gleichentags liess sich die Gemeinde X._____ (Vergabebehörde; Be- schwerdegegnerin) zur Beschwerde vom 3. August 2015 vernehmen und beantragte deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Angebot des Beschwerdeführers sei vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wor- den, weil es die an das Fahrzeug und die dazugehörenden Geräte ge- stellten technischen Anforderungen nicht erfüllte.
E. 5 Ebenfalls am 17. August 2015 beantragte B._____ (Zuschlagsempfänger; Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Er weist darauf hin, dass es der Beschwerdeführer unterlassen habe, eine gültige Grundvari- ante zu offerieren, was zwingend zu einem Ausschluss geführt habe; es wäre ihm frei gestanden, die Vergabebehörde mittels Unternehmervarian- ten auf andere, möglicherweise bessere Lösungen aufmerksam zu ma- chen. Dies sei vorliegend aber nicht erfolgt, weshalb die nachträgliche Kri- tik des Beschwerdeführers an den technischen Vorgaben nicht gehört werden könne.
E. 6 Der Beschwerdeführer nahm zu den Vernehmlassungen mit Eingabe vom
24. August 2015 (Poststempel) Stellung und vertiefte seine Argumentati- on.
E. 7 Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine weitere Entgegnung und reichte eine Honorarnote ein. Darin wurde ein Aufwand von 7 Stunden à Fr. 270.-- geltend gemacht, total mit Spesen und MWST Fr. 2'049.85.
E. 8 Am 26. August 2015 verzichtete auch die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme und bat das Gericht um einen raschen Entscheid, damit das neue Gefährt für den Winterdienst bereitgestellt werden könne.
- 4 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid (Verfügung) vom 22./24. Juli 2015, worin die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) den öffent- lich ausgeschriebenen Lieferauftrag betreffend Beschaffung Kommunal- transporter für den Werk-, Forst- und Winterdienst an den Beschwerde- gegner und nicht an den Beschwerdeführer erteilte. Der Beschwerdefüh- rer wurde wegen Nichterfüllung der technisch verlangten Anforderungen zuvor vom Wettbewerb ausgeschlossen, wogegen er sich mit Beschwer- de vom 3. August (samt Ergänzung vom 17. August) 2015 zur Wehr setz- te und die Aufhebung der angefochtenen Vergabe, die Zulassung seines Angebots und die Neuvergabe gemäss Zuschlagskriterien beantragte. Streitgegenstand ist zur Hauptsache die Rechtmässigkeit des Ausschlus- ses des Angebots des Beschwerdeführers.
2. a) Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsge- setz (SubG; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) sowie ergänzend die Bestimmungen der Interkanto- nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) Anwendung. In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Er- hebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (Vergabeentscheide) des Auftraggebers (Vergabebehörde) beim Verwal- tungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten die Ausschreibung des Auf- trags (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG) als auch der Zuschlag und der Aus- schluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind
- 5 - schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 26 Abs. 1 SubG). Vorliegend ist erstellt, dass der ange- fochtene Vergabeentscheid vom 22./24 Juli 2015 datiert und die (Haupt-) Beschwerdeschrift vom 3. August 2015 daher korrekt innert der 10-tätigen Anfechtungsfrist beim dafür örtlich, sachlich sowie auch funktionell zu- ständigen Verwaltungsgericht erhoben wurde. Auf die frist- und formge- recht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. b) Der Beschwerdeführer ist jedoch mit seinem Vorbringen nicht legitimiert, wonach die Ausschreibung zu detailliert erfolgt sei; dies hätte er in einem früheren, separaten Schritt beanstanden müssen. Darauf kann er also nicht zurückkommen. Dies gilt hier auch für die – an sich inhaltlich zutref- fende - Rüge, das Preiskriterium sei mit 40% in den Ausschreibungsunter- lagen zu niedrig gewichtet worden. An dieser Stelle sei nur nochmals an die dazu entwickelte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts erinnert, wonach dem „Preiskriterium“ bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeits- vergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommt. Es kann dabei als allgemeine Faustregel gesagt werden, dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfüllung ist. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität – zu denen insbesondere auch Fahrzeug-/Gerätelieferungen zählen – sollte die Ge- wichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen (so be- reits: PVG 2002 Nr. 36). Bei standardisierten Fahrzeugen wie Forsttrakto- ren oder eben auch eines Kommunalfahrzeugs darf der Preis nicht unter 50% gewichtet werden (vgl. VGU U 09 65 vom 22. September 2009 E.2 [mind. 50% bei Kommunalfahrzeug], U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.3a [mind. 60% bei Pistenfahrzeugen], U 13 53 vom 27. August 2013 E.3a [mind. 50% bei Ambulanzfahrzeugen], U 13 68 vom 22. Oktober 2013 E.4c [mind. 60% bei Forsttraktor], ebenso U 14 9 vom 18. März 2014 E.2 [mind. 60% bei Forsttraktor]). Infolge der vorliegend nicht rechtzeitig und
- 6 - gesondert erfolgten Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt, kann der Beschwerdeführer mit diesem an sich berechtigten Ein- wand nicht gehört werden. 3. Was die Kognition (Überprüfungsbefugnis) des streitberufenen Gerichts betrifft, so ist dazu auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts zu verweisen, wonach was folgt gilt: Die Überprüfung von Verfü- gungen im Submissionsverfahren nach Art. 27 SubG entspricht derjeni- gen nach Art. 51 VRG und ist somit auf Rechtsverletzungen einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts be- schränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Im Be- sonderen bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.2a mit Hinweis auf VGU U 07 25 vom
1. Juni 2007 E.3). Mit Blick auf ein verwendetes Bewertungs- und Beno- tungssystem wird entsprechend verlangt, dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (VGU U 04 134 vom 11. Januar 2005 E.2).
4. a) Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung ins- besondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot ein- reicht, dass unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsge-
- 7 - richts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Überrein- stimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsäch- lich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61, 1997 Nr. 60; sowie zuletzt im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan- tons Graubünden [VGU] U 14 79 vom 25. November 2014 E.3a). Kom- plett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unver- fälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Ange- bots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“, während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussio- nen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entschei- dungsfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissi- onsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effekti- ve Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungs- konformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheiden- den Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwä- gen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten. Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungültigkeit von Angeboten wurde unlängst dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines über- spitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörde in Be-
- 8 - zug auf die Ungültigkeitserklärung und den Ausschluss von Offerten na- mentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabe- behörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirt- schaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H. auf die modifizierte Rechtsprechung; PVG 2014 Nr. 27). b) Ausgangspunkt der Streitentscheidung ist vorliegend die Frage, ob das Angebot des Beschwerdeführers den in der Ausschreibung definierten Anforderungen entspricht oder nicht. Dem Hinweis des Beschwerdefüh- rers wie auch der Beschwerdegegnerin auf Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV (Re- geln über technische Spezifikationen) ist dabei nicht weiter nachzugehen; diese Norm hält nämlich lediglich fest, dass eine Ausschreibung techni- sche Spezifikationen enthalten darf, wobei sich diese eher auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion zu beziehen hat (vgl. PVG 2009 Nr. 35). Wie bereits vorne unter E.2b ausgeführt, hätten allfällige Rügen ge- gen die Ausschreibung selber bereits vor der Vergabe in einem separaten Beschwerdeverfahren vorgebracht werden müssen. So liegt denn auch dem allseits zitierten VGU U 14 9 vom 18. März 2014 eine Beschwerde gegen eine Ausschreibung und nicht gegen die Vergabe zu Grunde. c) In materieller Hinsicht gilt es im Einzelnen die dargebotenen Leistungspo- sitionen des Beschwerdeführers auf ihre Vollständigkeit und ihren Erfül- lungsgrad im Vergleich zu den Anforderungen in den Ausschreibungsun- terlagen zu überprüfen und zu würdigen. Unter der Leistungsposition „Fahrzeugantrieb“ wurde ein Motor der Kate- gorie Euro 6, Dieselmotor mit mindestens 105 PS und mindestens 420 Newtonmeter (Nm) bei ca. 1100 U/min. ausgeschrieben. Der Beschwer-
- 9 - deführer räumt dazu ein, dass die Motorenleistung seines offerierten Fahrzeugs bezogen auf das Drehmoment um 60 Newtonmeter (Nm) bzw. 15% geringer sei als in den Ausschreibungsunterlagen gefordert. Er er- klärt dann aber auch, dass es nicht auf das Drehmoment ankomme, son- dern wieviel der vorhandenen Leistung bei den Rädern ankommt. Das Gericht ist der Auffassung, dass es seitens der Beschwerdegegnerin un- umgänglich ist, gewisse standardisierte Leistungen zu verlangen, ansons- ten jede einfache Beschaffung ausufern würde. Nicht umsonst werden genau diese Eckdaten auch in den Fahrzeugbeschreibungen eigens her- vorgehoben. So steht im Prospekt des Fahrzeugs des Beschwerdeführers beim Motor: „VM-R 754 EU6, 80 kW (109 PS) bei 2600 U/min., (Emissi- onsstufe Euro 6), … max. Drehmoment 360 Nm bei 1100 U/min.“ In sei- ner Offerte hält er hingegen dann konkret fest, dass das max. Drehmo- ment von 360 Nm bei ca. 1400 U/min. erreicht werde. Demgegenüber ist an derselben Stelle betreffend das Fahrzeug des Beschwerdegegners folgendes zu lesen: “VM-R 754 EU6, … 80 kW (109 PS) bei 2600 U/min. nach ECE R24, max. Drehmoment 420 Nm bei 1100-1400 U/min, Dreh- momentanstieg 40% ….“ Daraus kann nach Ansicht des streitberufenen Gerichts ohne Zwang gefolgert werden, dass das max. Drehmoment übli- cherweise und somit nicht ohne Grund als Vergleichszahl verwendet wird. Es kann daher nicht beanstandet werden, dass die Beschwerdegegnerin diese Masszahl verwendet; warum es gerade 420 Nm sein müssen, ist in der Beschwerde gegen die Vergabe – da bereits nicht in den Ausschrei- bungsunterlagen kritisiert – nicht mehr näher zu prüfen. Weiter vermag einzuleuchten, dass ein Fahrzeug mit einem max. Drehmoment im Be- reich 1100-1400 U/min. klare Vorteile – wie z.B. hinsichtlich Treibstoffver- brauch oder Fahrleistung bei Steigungen - bietet gegenüber einem Fahr- zeug, welches dafür eine rund doppelte Motorendrehzahl und somit erfah- rungsgemäss einen erhöhten Dieselverbrauch benötigt. Der Ausschuss des Angebots des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 22 lit. c SubG ist
- 10 - demnach bereits aufgrund der Erkenntnisse unter dieser einen Leistungs- position zu Recht erfolgt; ein Fehler der Beschwerdegegnerin ist jeden- falls nicht zu erkennen, weshalb die Beschwerde vom 3./24. August 2015 schon deshalb abzuweisen ist. Zum selben Resultat würde auch die Überprüfung der nachfolgend noch kurz erörterten Leistungspositionen (3-Kreis-Hydraulik; Zapfenwellenaus- gang; Schneefräse; Schneepflug; Tonnage; 5-Tonnen-Hakengerät und Lieferfrist) führen. Ausgeschrieben wurde aktenkundig eine 3-Kreis-Hydraulik. Die Be- schwerdegegnerin ist der Ansicht, dass das Fahrzeug des Beschwerde- führers diese Vorgabe nicht erfüllt bzw. keine genauen Angaben über den geforderten dritten Hydraulik-Kreis vorlägen. Der Beschwerdeführer rügt, dass es bei seinem offerierten Fahrzeug sehr wohl einen solchen dritten Hydraulik-Kreis gebe, nämlich für das aufgebaute Hakengerät – ohne die- sen dritten Hydraulik-Kreis würde das Gerät gar nicht funktionieren; bei allfälligen Unklarheiten hätte die Beschwerdegegnerin Rücksprache mit ihm nehmen müssen. Das Gericht stellt dazu grundsätzlich fest, dass all- fällige Unklarheiten zwischen der Ausschreibung und dem eigenen Ange- bot in erster Linie vom jeweiligen Offerenten zu bereinigen sind; dieser kann nicht einfach darauf vertrauen, dass die Beschwerdegegnerin von sich aus weitere Abklärungen und Nachforschungen betreibt. Zudem bleibt der Beschwerdeführer in diesem Punkt auch im Beschwerdeverfah- ren unklar, indem er in der Beschwerde vom 3. August 2015 vorerst an- gibt, der dritte Hydraulik-Kreis werde für das Hakengerät benötigt; in sei- ner Ergänzung vom 24. August 2015 (zur Beschwerde) dann aber plötz- lich erklärt, der dritte Hydraulik-Kreis würde für den Antrieb der Schnee- fräse benötigt. Die Rüge gegen den Ausschluss des Beschwerdeführers erweist sich somit auch unter diesem Aspekt als nicht begründet.
- 11 - Zur Leistungsposition „Zapfenwellenausgang hinter Getriebe lastschaltbar Synchronisiert 600 und 1000 U/min“ (vgl. Ausschreibung Ziff. C.7) gilt es was folgt anzufügen: Gemäss Beiblatt „Technische Daten“ des Be- schwerdeführers wird dieser Referenzwert mit 540 U/min. nicht eingehal- ten. In der Offerte selbst ist hingegen ein Wert von 620 U/min. vermerkt, womit die Leistungsvorgabe noch als erfüllt zu betrachten wäre. Diese Diskrepanz – für die der Beschwerdeführer letztlich die Verantwortung trägt – kann hier vom Gericht jedoch offen gelassen werden, da es weite- re Schwachpunkte bzw. Ungereimtheiten im Angebot des Beschwerde- führers gibt, welche den hier allein zur Diskussion stehenden Ausschluss von der strittigen Vergabe gerechtfertigt hätten. Unter der Leistungsposition „Schneefräse“ wird nämlich eine hydraulisch angetriebene Schneefräse verlangt. Der Beschwerdeführer bot indessen eine mechanisch angetriebene Schneefräse an, was von der Beschwer- degegnerin - zu Recht - als zusätzliches Argument für den Ausschluss angeführt wurde. In der Beschwerde wird erklärt, dass ein mechanischer Antrieb viel besser sei als ein hydraulischer und dass das Konkurrenz- fahrzeug des Beschwerdegegners aus technischen Gründen keinen me- chanischen Antrieb bieten könne; ausserdem müsste in der Ausschrei- bung als Messgrösse eine zu bewältigende Schneemasse in Tonnen pro Stunde verlangt werden. Die Beschwerdegegnerin und der Beschwerde- gegner halten dem entgegen, dass in der Ausschreibung ausdrücklich ei- ne hydraulische Lösung und nicht eine mechanische verlangt worden sei; der Beschwerdeführer hätte seine mechanische Lösung als Unterneh- mervariante anbieten können. Tatsächlich aber bringe die hydraulische Lösung zahlreiche Vorteile, weil dort die Schneefrässe näher zur (Fahrer-) Kabine installiert werden könne, was das ganze Fahrzeug kürzer, wendi- ger und kompakter mache, und somit von Vorteil für das künftige Einsatz- gebiet des anzuschaffenden Kommunaltransporters sei. Das Gericht hat dieser Argumentation der Beschwerdegegner nichts hinzufügen; vielmehr
- 12 - ist erwiesen, dass dieses Ausschreibungskriterium von der Beschwerde- führerin nicht erfüllt wurde. Bekräftigt sei noch, dass die Argumente für die Sinnhaftigkeit von technischen Anforderungen nicht (erst) in die Be- schwerde über die Vergabe gehören, sondern bereits nach Kenntnisnah- me der Ausschreibungsunterlagen selbstständig mit Beschwerde gerügt werden können (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG). Unter der Leistungsposition „Schneepflug“ wird ein dreiteiliges Gerät ver- langt, worauf der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde noch selbst hinweist. Trotzdem offerierte er einen (lediglich) zweiteiligen Schneepflug und mittels zwei Varianten noch je einen dreiteiligen Schneepflug. Nach- dem die Beschwerdegegnerin bemängelt hatte, dass mit einem zweiteili- gen Pflug die Schneeräumung der gemeindeeigenen Trottoirs nicht mög- lich sei, wandte der Beschwerdeführer darauf in seiner Beschwerde ein, dass in der Ausschreibung von der Räumung von Trottoirs keine Rede gewesen sei. Nach Überzeugung des Gerichts geht die zuletzt geäusser- te Darstellung an der Sache vorbei, da aktenkundig nachweislich primär ein dreiteiliger Schneepflug ausgeschrieben war. Der Entscheid des Be- schwerdeführers, im Grundangebot einen zweiteiligen Schneepflug zu of- ferieren und die dreiteiligen Geräte als Varianten anzugeben, führt nun dazu – wie die Beschwerdegegner übereinstimmend zu Recht geltend machen -, dass das Grundangebot die Ausschreibungskriterien nicht er- füllt und ausgeschlossen werden muss; gleichzeitig sind Varianten ohne gültiges Grundangebot ebenfalls unzulässig (vgl. etwa VGU U 14 65 vom
14. April 2015 E.3 m.w.H.). Der Ausschluss des Angebots des Beschwer- deführers erfolgte somit auch unter Beachtung und Berücksichtigung die- ser elementaren und wichtigen Leistungsposition zu Recht. Die Leistungsposition „Tonnage“ wird von der Beschwerdegegnerin in der nachgelieferten Begründung zum Ausschluss nicht erwähnt. Entspre- chend macht es der Beschwerdeführer auch nicht zum Streitthema in sei- ner Beschwerde. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin bringt die-
- 13 - ses Kriterium dann aber in seiner Vernehmlassung auf, was jedoch als verspätet bezeichnet werden muss. Der (vermeintliche) Ausschlussgrund der Tonnage ist somit nicht zu behandeln, auch wenn sich der Beschwer- deführer dazu noch in seiner Ergänzung vom 24. August 2015 geäussert hat. In diesem Punkt kann auf die Beschwerde demnach zum vornherein infolge verspäteter Rügeerhebung nicht eingetreten werden. Für die Position „5-Tonnen-Hakengerät“ besteht seitens der Beschwerde- gegnerin die Vorgabe, dass die Nutzlast fünf Tonnen betrage. Dem Pro- dukteblatt „Multilift Cornut CS 040 C-5.0 To“ des Beschwerdeführers (vgl. Beilage 5 der Beschwerdegegnerin) ist eine Nutzlast von 4‘100 kg zu ent- nehmen; die 5‘000 kg sind offensichtlich handschriftlich nachgetragen, sodass auf diese Zahl nicht abgestellt werden kann. Der ausgefüllten Leistungsposition „Lieferfrist“ des Beschwerdeführers ist zu entnehmen, dass dieser das offerierte Fahrzeug erst in der Kalender- woche 8/2016 liefern kann; demgegenüber geben die Submissionsunter- lagen einen Liefertermin bis spätestens Ende November 2015 vor. Eine Lieferung erst Ende Februar 2016 führt also dazu, dass der Winterdienst 2015/2016 noch mit dem altem Fahrzeug erfolgen müsste, was die Be- schwerdegegnerin eben gerade vermeiden wollte; dies vor allem deshalb, weil das zu ersetzende Fahrzeug am 1. November 1988 in Verkehr ge- setzt wurde und in den letzten Jahren immer wieder während der Arbeit repariert werden musste, was den Winterdienst mehrmals negativ beein- trächtigte. Vor diesem Hintergrund ist das streitberufene Gericht zur An- sicht gelangt, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht einen von ihrer Ausschreibung abweichenden Liefertermin gefallen lassen muss, falls sie sachliche Gründe für einen bestimmten Liefertermin anrufen kann. Solche inhaltlich überzeugenden Gründe vermochte die Beschwerdegegnerin mit dem Hinweis auf den bevorstehenden Winterdienst sowie auf die gehäuf- te Pannenanfälligkeit der alten Reinigungsmaschinen in der Vergangen-
- 14 - heit zweifellos konkret zu benennen. Allerdings hätte die Beschwerde- gegnerin dann den Liefertermin nicht als eigenständiges Zuschlagskriteri- um mit einer Gewichtung von 5% ausgestalten sollen; der spätere Liefer- termin des Beschwerdeführers kann so nur noch einen Punkteabzug bei seinem Angebot zur Konsequenz haben; nicht aber – streng rechtlich ge- sehen – bereits den vorzeitigen Ausschluss vom Wettbewerb bewirken. Diese Feststellung nützt dem Beschwerdeführer bei einer Schlussbe- trachtung über die Rechtmässigkeit und Vertretbarkeit seines Ausschlus- ses (aus mehreren anderen Gründen) jedoch gar nichts. Erwähnt sei einzig noch, dass der hohe Detaillierungsgrad in den Aus- schreibungsunterlangen auch dem Gericht aufgefallen ist, woraus seitens des Beschwerdeführers der Schluss gezogen wurde, die Ausschreibung habe von Beginn weg auf ein ganz bestimmtes Fahrzeug abgezielt, das am Ende beschafft werden sollte. Ob die besagte Ausschreibung effektiv mit Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV vereinbar gewesen wäre, kann vom angeru- fenen Gericht nach erfolgter Auftragsvergabe jedoch nicht mehr überprüft werden. Unter dieser eingeschränkten Überprüfungsoptik muss alsdann aber klar festgehalten werden, dass das Angebot des Beschwerdeführers gleich in mehreren Punkten die Kriterien der Ausschreibung nicht erfüllte und deshalb dessen Ausschluss vom Wettbewerb durch die Beschwerde- gegnerin zu Recht erfolgte und somit zu bestätigen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Angesichts des Wertes von dessen Angebot und einer mitt- leren Komplexität des Streitfalles wird die Staatsgebühr vom Gericht er- messensweise auf Fr. 2‘500.-- festgelegt. Der Beschwerdeführer hat den anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdegegner gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen,
- 15 - wobei an sich auf die eingereichte Honorarnote vom 20. August 2015 des Anwalts des Beschwerdegegner in der Höhe von Fr. 1‘898.-- (gegliedert in: Arbeits-/Zeitaufwand 7.0 Std. à Fr. 270.-- [Fr. 1'890.--] zzgl. Kleinspe- sen [Fr. 8.--]) abgestellt und diese Parteientschädigung zu Lasten der Be- schwerdeführers ins Urteilsdispositiv übernommen werden kann. Bezüg- lich der geltend gemachten Mehrwertsteuer (MWST) gilt es noch festzu- halten, dass der besagte Rechtsvertreter nicht aufzeigte, dass es seinem Mandanten (Beschwerdegegner 2) rechtlich verwehrt gewesen wäre, die Mehrwertsteuer als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. dazu insbe- sondere VGU R 2014 87 vom 14. April 2015 E.4). Die Parteientschädi- gung ist folglich ohne MWST zuzusprechen, was im Resultat zur erwähn- ten aussergerichtlichen Entschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers bzw. zu Gunsten des Beschwerdegegners 2 führt. Der ebenfalls anwalt- lich vertretenen Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG je- doch keine solche aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichem Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht:
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
- Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 352.-- zusammen Fr. 2'852.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. - 16 -
- Aussergerichtlich hat A._____ B._____ mit Fr. 1'898.-- (ohne MWST) zu entschädigen.
- [Rechtsmittelbelehrung]
- [Mitteilungen]
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 15 69
1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 24. September 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Beschwerdegegnerin und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegner betreffend Submission
- 2 - 1. Es geht hier um die Beschaffung eines Kommunaltransporters, welche die Gemeinde X._____ im Amtsblatt des Kantons Graubünden im offenen Verfahren ausgeschrieben hat. Der zu liefernde Kommunaltransporter soll im Werk-, Forst- und Winterdienst eingesetzt werden. Die Eingabefrist wurde auf den 12. Juni 2015 festgesetzt. Die detaillierten technischen Anforderungen wurden als Eignungskriterien ausgestaltet, nebst der Voraussetzung, dass das Produkt sämtliche Vor- schriften des SVG zu erfüllen habe und auf Wunsch der Gemeinde zu Testzwecken zur Verfügung gestellt werden müsse. Als Zuschlagskriteri- en wurden der Preis (Gewichtung 40%) festgelegt, die Zweckmässigkeit des Fahrzeugs (30%), Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten sowie Referenzen (20%), Liefertermin (5%) und Garantieleistungen (5%). Gegen diese Ausschreibung wurde keine Beschwerde geführt. Innert Frist gingen zwei Offerten ein – jene von A._____ und jene von B._____. 2. Mit Verfügung vom 22., mitgeteilt am 24. Juli 2015 vergab die Gemeinde X._____ den Lieferauftrag an B._____ unter gleichzeitigem Ausschluss des Angebots von A._____. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Angebot nicht den technischen Anforderungen genüge. 3. Dagegen erhob A._____ (hiernach Beschwerdeführer genannt) am 3. August 2015 Beschwerde und stellte sinngemäss die Anträge, den ange- fochtenen Entscheid aufzuheben, das ausgeschlossene Angebot zuzu- lassen und einen neuen Vergabeentscheid gemäss Zuschlagskriterien zu erlassen. Als Begründung gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass die technischen Spezifikationen viel zu detailliert erfolgt seien und die nachgeschobene Begründung für deren angebliche Nichteinhaltung mangelhaft sei. Am 17. August 2015 ergänzte der Beschwerdeführer sei- ne Beschwerde noch mit technischen Ausführungen.
- 3 - 4. Gleichentags liess sich die Gemeinde X._____ (Vergabebehörde; Be- schwerdegegnerin) zur Beschwerde vom 3. August 2015 vernehmen und beantragte deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Angebot des Beschwerdeführers sei vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wor- den, weil es die an das Fahrzeug und die dazugehörenden Geräte ge- stellten technischen Anforderungen nicht erfüllte. 5. Ebenfalls am 17. August 2015 beantragte B._____ (Zuschlagsempfänger; Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Er weist darauf hin, dass es der Beschwerdeführer unterlassen habe, eine gültige Grundvari- ante zu offerieren, was zwingend zu einem Ausschluss geführt habe; es wäre ihm frei gestanden, die Vergabebehörde mittels Unternehmervarian- ten auf andere, möglicherweise bessere Lösungen aufmerksam zu ma- chen. Dies sei vorliegend aber nicht erfolgt, weshalb die nachträgliche Kri- tik des Beschwerdeführers an den technischen Vorgaben nicht gehört werden könne. 6. Der Beschwerdeführer nahm zu den Vernehmlassungen mit Eingabe vom
24. August 2015 (Poststempel) Stellung und vertiefte seine Argumentati- on. 7. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine weitere Entgegnung und reichte eine Honorarnote ein. Darin wurde ein Aufwand von 7 Stunden à Fr. 270.-- geltend gemacht, total mit Spesen und MWST Fr. 2'049.85. 8. Am 26. August 2015 verzichtete auch die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme und bat das Gericht um einen raschen Entscheid, damit das neue Gefährt für den Winterdienst bereitgestellt werden könne.
- 4 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid (Verfügung) vom 22./24. Juli 2015, worin die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) den öffent- lich ausgeschriebenen Lieferauftrag betreffend Beschaffung Kommunal- transporter für den Werk-, Forst- und Winterdienst an den Beschwerde- gegner und nicht an den Beschwerdeführer erteilte. Der Beschwerdefüh- rer wurde wegen Nichterfüllung der technisch verlangten Anforderungen zuvor vom Wettbewerb ausgeschlossen, wogegen er sich mit Beschwer- de vom 3. August (samt Ergänzung vom 17. August) 2015 zur Wehr setz- te und die Aufhebung der angefochtenen Vergabe, die Zulassung seines Angebots und die Neuvergabe gemäss Zuschlagskriterien beantragte. Streitgegenstand ist zur Hauptsache die Rechtmässigkeit des Ausschlus- ses des Angebots des Beschwerdeführers.
2. a) Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsge- setz (SubG; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) sowie ergänzend die Bestimmungen der Interkanto- nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) Anwendung. In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Er- hebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (Vergabeentscheide) des Auftraggebers (Vergabebehörde) beim Verwal- tungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten die Ausschreibung des Auf- trags (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG) als auch der Zuschlag und der Aus- schluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind
- 5 - schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 26 Abs. 1 SubG). Vorliegend ist erstellt, dass der ange- fochtene Vergabeentscheid vom 22./24 Juli 2015 datiert und die (Haupt-) Beschwerdeschrift vom 3. August 2015 daher korrekt innert der 10-tätigen Anfechtungsfrist beim dafür örtlich, sachlich sowie auch funktionell zu- ständigen Verwaltungsgericht erhoben wurde. Auf die frist- und formge- recht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. b) Der Beschwerdeführer ist jedoch mit seinem Vorbringen nicht legitimiert, wonach die Ausschreibung zu detailliert erfolgt sei; dies hätte er in einem früheren, separaten Schritt beanstanden müssen. Darauf kann er also nicht zurückkommen. Dies gilt hier auch für die – an sich inhaltlich zutref- fende - Rüge, das Preiskriterium sei mit 40% in den Ausschreibungsunter- lagen zu niedrig gewichtet worden. An dieser Stelle sei nur nochmals an die dazu entwickelte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts erinnert, wonach dem „Preiskriterium“ bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeits- vergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommt. Es kann dabei als allgemeine Faustregel gesagt werden, dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfüllung ist. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität – zu denen insbesondere auch Fahrzeug-/Gerätelieferungen zählen – sollte die Ge- wichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen (so be- reits: PVG 2002 Nr. 36). Bei standardisierten Fahrzeugen wie Forsttrakto- ren oder eben auch eines Kommunalfahrzeugs darf der Preis nicht unter 50% gewichtet werden (vgl. VGU U 09 65 vom 22. September 2009 E.2 [mind. 50% bei Kommunalfahrzeug], U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.3a [mind. 60% bei Pistenfahrzeugen], U 13 53 vom 27. August 2013 E.3a [mind. 50% bei Ambulanzfahrzeugen], U 13 68 vom 22. Oktober 2013 E.4c [mind. 60% bei Forsttraktor], ebenso U 14 9 vom 18. März 2014 E.2 [mind. 60% bei Forsttraktor]). Infolge der vorliegend nicht rechtzeitig und
- 6 - gesondert erfolgten Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt, kann der Beschwerdeführer mit diesem an sich berechtigten Ein- wand nicht gehört werden. 3. Was die Kognition (Überprüfungsbefugnis) des streitberufenen Gerichts betrifft, so ist dazu auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsge- richts zu verweisen, wonach was folgt gilt: Die Überprüfung von Verfü- gungen im Submissionsverfahren nach Art. 27 SubG entspricht derjeni- gen nach Art. 51 VRG und ist somit auf Rechtsverletzungen einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts be- schränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Im Be- sonderen bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.2a mit Hinweis auf VGU U 07 25 vom
1. Juni 2007 E.3). Mit Blick auf ein verwendetes Bewertungs- und Beno- tungssystem wird entsprechend verlangt, dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (VGU U 04 134 vom 11. Januar 2005 E.2).
4. a) Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung ins- besondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot ein- reicht, dass unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsge-
- 7 - richts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Überrein- stimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsäch- lich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61, 1997 Nr. 60; sowie zuletzt im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan- tons Graubünden [VGU] U 14 79 vom 25. November 2014 E.3a). Kom- plett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unver- fälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Ange- bots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“, während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussio- nen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entschei- dungsfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissi- onsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effekti- ve Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungs- konformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheiden- den Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwä- gen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten. Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungültigkeit von Angeboten wurde unlängst dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines über- spitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörde in Be-
- 8 - zug auf die Ungültigkeitserklärung und den Ausschluss von Offerten na- mentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabe- behörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirt- schaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H. auf die modifizierte Rechtsprechung; PVG 2014 Nr. 27). b) Ausgangspunkt der Streitentscheidung ist vorliegend die Frage, ob das Angebot des Beschwerdeführers den in der Ausschreibung definierten Anforderungen entspricht oder nicht. Dem Hinweis des Beschwerdefüh- rers wie auch der Beschwerdegegnerin auf Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV (Re- geln über technische Spezifikationen) ist dabei nicht weiter nachzugehen; diese Norm hält nämlich lediglich fest, dass eine Ausschreibung techni- sche Spezifikationen enthalten darf, wobei sich diese eher auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion zu beziehen hat (vgl. PVG 2009 Nr. 35). Wie bereits vorne unter E.2b ausgeführt, hätten allfällige Rügen ge- gen die Ausschreibung selber bereits vor der Vergabe in einem separaten Beschwerdeverfahren vorgebracht werden müssen. So liegt denn auch dem allseits zitierten VGU U 14 9 vom 18. März 2014 eine Beschwerde gegen eine Ausschreibung und nicht gegen die Vergabe zu Grunde. c) In materieller Hinsicht gilt es im Einzelnen die dargebotenen Leistungspo- sitionen des Beschwerdeführers auf ihre Vollständigkeit und ihren Erfül- lungsgrad im Vergleich zu den Anforderungen in den Ausschreibungsun- terlagen zu überprüfen und zu würdigen. Unter der Leistungsposition „Fahrzeugantrieb“ wurde ein Motor der Kate- gorie Euro 6, Dieselmotor mit mindestens 105 PS und mindestens 420 Newtonmeter (Nm) bei ca. 1100 U/min. ausgeschrieben. Der Beschwer-
- 9 - deführer räumt dazu ein, dass die Motorenleistung seines offerierten Fahrzeugs bezogen auf das Drehmoment um 60 Newtonmeter (Nm) bzw. 15% geringer sei als in den Ausschreibungsunterlagen gefordert. Er er- klärt dann aber auch, dass es nicht auf das Drehmoment ankomme, son- dern wieviel der vorhandenen Leistung bei den Rädern ankommt. Das Gericht ist der Auffassung, dass es seitens der Beschwerdegegnerin un- umgänglich ist, gewisse standardisierte Leistungen zu verlangen, ansons- ten jede einfache Beschaffung ausufern würde. Nicht umsonst werden genau diese Eckdaten auch in den Fahrzeugbeschreibungen eigens her- vorgehoben. So steht im Prospekt des Fahrzeugs des Beschwerdeführers beim Motor: „VM-R 754 EU6, 80 kW (109 PS) bei 2600 U/min., (Emissi- onsstufe Euro 6), … max. Drehmoment 360 Nm bei 1100 U/min.“ In sei- ner Offerte hält er hingegen dann konkret fest, dass das max. Drehmo- ment von 360 Nm bei ca. 1400 U/min. erreicht werde. Demgegenüber ist an derselben Stelle betreffend das Fahrzeug des Beschwerdegegners folgendes zu lesen: “VM-R 754 EU6, … 80 kW (109 PS) bei 2600 U/min. nach ECE R24, max. Drehmoment 420 Nm bei 1100-1400 U/min, Dreh- momentanstieg 40% ….“ Daraus kann nach Ansicht des streitberufenen Gerichts ohne Zwang gefolgert werden, dass das max. Drehmoment übli- cherweise und somit nicht ohne Grund als Vergleichszahl verwendet wird. Es kann daher nicht beanstandet werden, dass die Beschwerdegegnerin diese Masszahl verwendet; warum es gerade 420 Nm sein müssen, ist in der Beschwerde gegen die Vergabe – da bereits nicht in den Ausschrei- bungsunterlagen kritisiert – nicht mehr näher zu prüfen. Weiter vermag einzuleuchten, dass ein Fahrzeug mit einem max. Drehmoment im Be- reich 1100-1400 U/min. klare Vorteile – wie z.B. hinsichtlich Treibstoffver- brauch oder Fahrleistung bei Steigungen - bietet gegenüber einem Fahr- zeug, welches dafür eine rund doppelte Motorendrehzahl und somit erfah- rungsgemäss einen erhöhten Dieselverbrauch benötigt. Der Ausschuss des Angebots des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 22 lit. c SubG ist
- 10 - demnach bereits aufgrund der Erkenntnisse unter dieser einen Leistungs- position zu Recht erfolgt; ein Fehler der Beschwerdegegnerin ist jeden- falls nicht zu erkennen, weshalb die Beschwerde vom 3./24. August 2015 schon deshalb abzuweisen ist. Zum selben Resultat würde auch die Überprüfung der nachfolgend noch kurz erörterten Leistungspositionen (3-Kreis-Hydraulik; Zapfenwellenaus- gang; Schneefräse; Schneepflug; Tonnage; 5-Tonnen-Hakengerät und Lieferfrist) führen. Ausgeschrieben wurde aktenkundig eine 3-Kreis-Hydraulik. Die Be- schwerdegegnerin ist der Ansicht, dass das Fahrzeug des Beschwerde- führers diese Vorgabe nicht erfüllt bzw. keine genauen Angaben über den geforderten dritten Hydraulik-Kreis vorlägen. Der Beschwerdeführer rügt, dass es bei seinem offerierten Fahrzeug sehr wohl einen solchen dritten Hydraulik-Kreis gebe, nämlich für das aufgebaute Hakengerät – ohne die- sen dritten Hydraulik-Kreis würde das Gerät gar nicht funktionieren; bei allfälligen Unklarheiten hätte die Beschwerdegegnerin Rücksprache mit ihm nehmen müssen. Das Gericht stellt dazu grundsätzlich fest, dass all- fällige Unklarheiten zwischen der Ausschreibung und dem eigenen Ange- bot in erster Linie vom jeweiligen Offerenten zu bereinigen sind; dieser kann nicht einfach darauf vertrauen, dass die Beschwerdegegnerin von sich aus weitere Abklärungen und Nachforschungen betreibt. Zudem bleibt der Beschwerdeführer in diesem Punkt auch im Beschwerdeverfah- ren unklar, indem er in der Beschwerde vom 3. August 2015 vorerst an- gibt, der dritte Hydraulik-Kreis werde für das Hakengerät benötigt; in sei- ner Ergänzung vom 24. August 2015 (zur Beschwerde) dann aber plötz- lich erklärt, der dritte Hydraulik-Kreis würde für den Antrieb der Schnee- fräse benötigt. Die Rüge gegen den Ausschluss des Beschwerdeführers erweist sich somit auch unter diesem Aspekt als nicht begründet.
- 11 - Zur Leistungsposition „Zapfenwellenausgang hinter Getriebe lastschaltbar Synchronisiert 600 und 1000 U/min“ (vgl. Ausschreibung Ziff. C.7) gilt es was folgt anzufügen: Gemäss Beiblatt „Technische Daten“ des Be- schwerdeführers wird dieser Referenzwert mit 540 U/min. nicht eingehal- ten. In der Offerte selbst ist hingegen ein Wert von 620 U/min. vermerkt, womit die Leistungsvorgabe noch als erfüllt zu betrachten wäre. Diese Diskrepanz – für die der Beschwerdeführer letztlich die Verantwortung trägt – kann hier vom Gericht jedoch offen gelassen werden, da es weite- re Schwachpunkte bzw. Ungereimtheiten im Angebot des Beschwerde- führers gibt, welche den hier allein zur Diskussion stehenden Ausschluss von der strittigen Vergabe gerechtfertigt hätten. Unter der Leistungsposition „Schneefräse“ wird nämlich eine hydraulisch angetriebene Schneefräse verlangt. Der Beschwerdeführer bot indessen eine mechanisch angetriebene Schneefräse an, was von der Beschwer- degegnerin - zu Recht - als zusätzliches Argument für den Ausschluss angeführt wurde. In der Beschwerde wird erklärt, dass ein mechanischer Antrieb viel besser sei als ein hydraulischer und dass das Konkurrenz- fahrzeug des Beschwerdegegners aus technischen Gründen keinen me- chanischen Antrieb bieten könne; ausserdem müsste in der Ausschrei- bung als Messgrösse eine zu bewältigende Schneemasse in Tonnen pro Stunde verlangt werden. Die Beschwerdegegnerin und der Beschwerde- gegner halten dem entgegen, dass in der Ausschreibung ausdrücklich ei- ne hydraulische Lösung und nicht eine mechanische verlangt worden sei; der Beschwerdeführer hätte seine mechanische Lösung als Unterneh- mervariante anbieten können. Tatsächlich aber bringe die hydraulische Lösung zahlreiche Vorteile, weil dort die Schneefrässe näher zur (Fahrer-) Kabine installiert werden könne, was das ganze Fahrzeug kürzer, wendi- ger und kompakter mache, und somit von Vorteil für das künftige Einsatz- gebiet des anzuschaffenden Kommunaltransporters sei. Das Gericht hat dieser Argumentation der Beschwerdegegner nichts hinzufügen; vielmehr
- 12 - ist erwiesen, dass dieses Ausschreibungskriterium von der Beschwerde- führerin nicht erfüllt wurde. Bekräftigt sei noch, dass die Argumente für die Sinnhaftigkeit von technischen Anforderungen nicht (erst) in die Be- schwerde über die Vergabe gehören, sondern bereits nach Kenntnisnah- me der Ausschreibungsunterlagen selbstständig mit Beschwerde gerügt werden können (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG). Unter der Leistungsposition „Schneepflug“ wird ein dreiteiliges Gerät ver- langt, worauf der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde noch selbst hinweist. Trotzdem offerierte er einen (lediglich) zweiteiligen Schneepflug und mittels zwei Varianten noch je einen dreiteiligen Schneepflug. Nach- dem die Beschwerdegegnerin bemängelt hatte, dass mit einem zweiteili- gen Pflug die Schneeräumung der gemeindeeigenen Trottoirs nicht mög- lich sei, wandte der Beschwerdeführer darauf in seiner Beschwerde ein, dass in der Ausschreibung von der Räumung von Trottoirs keine Rede gewesen sei. Nach Überzeugung des Gerichts geht die zuletzt geäusser- te Darstellung an der Sache vorbei, da aktenkundig nachweislich primär ein dreiteiliger Schneepflug ausgeschrieben war. Der Entscheid des Be- schwerdeführers, im Grundangebot einen zweiteiligen Schneepflug zu of- ferieren und die dreiteiligen Geräte als Varianten anzugeben, führt nun dazu – wie die Beschwerdegegner übereinstimmend zu Recht geltend machen -, dass das Grundangebot die Ausschreibungskriterien nicht er- füllt und ausgeschlossen werden muss; gleichzeitig sind Varianten ohne gültiges Grundangebot ebenfalls unzulässig (vgl. etwa VGU U 14 65 vom
14. April 2015 E.3 m.w.H.). Der Ausschluss des Angebots des Beschwer- deführers erfolgte somit auch unter Beachtung und Berücksichtigung die- ser elementaren und wichtigen Leistungsposition zu Recht. Die Leistungsposition „Tonnage“ wird von der Beschwerdegegnerin in der nachgelieferten Begründung zum Ausschluss nicht erwähnt. Entspre- chend macht es der Beschwerdeführer auch nicht zum Streitthema in sei- ner Beschwerde. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin bringt die-
- 13 - ses Kriterium dann aber in seiner Vernehmlassung auf, was jedoch als verspätet bezeichnet werden muss. Der (vermeintliche) Ausschlussgrund der Tonnage ist somit nicht zu behandeln, auch wenn sich der Beschwer- deführer dazu noch in seiner Ergänzung vom 24. August 2015 geäussert hat. In diesem Punkt kann auf die Beschwerde demnach zum vornherein infolge verspäteter Rügeerhebung nicht eingetreten werden. Für die Position „5-Tonnen-Hakengerät“ besteht seitens der Beschwerde- gegnerin die Vorgabe, dass die Nutzlast fünf Tonnen betrage. Dem Pro- dukteblatt „Multilift Cornut CS 040 C-5.0 To“ des Beschwerdeführers (vgl. Beilage 5 der Beschwerdegegnerin) ist eine Nutzlast von 4‘100 kg zu ent- nehmen; die 5‘000 kg sind offensichtlich handschriftlich nachgetragen, sodass auf diese Zahl nicht abgestellt werden kann. Der ausgefüllten Leistungsposition „Lieferfrist“ des Beschwerdeführers ist zu entnehmen, dass dieser das offerierte Fahrzeug erst in der Kalender- woche 8/2016 liefern kann; demgegenüber geben die Submissionsunter- lagen einen Liefertermin bis spätestens Ende November 2015 vor. Eine Lieferung erst Ende Februar 2016 führt also dazu, dass der Winterdienst 2015/2016 noch mit dem altem Fahrzeug erfolgen müsste, was die Be- schwerdegegnerin eben gerade vermeiden wollte; dies vor allem deshalb, weil das zu ersetzende Fahrzeug am 1. November 1988 in Verkehr ge- setzt wurde und in den letzten Jahren immer wieder während der Arbeit repariert werden musste, was den Winterdienst mehrmals negativ beein- trächtigte. Vor diesem Hintergrund ist das streitberufene Gericht zur An- sicht gelangt, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht einen von ihrer Ausschreibung abweichenden Liefertermin gefallen lassen muss, falls sie sachliche Gründe für einen bestimmten Liefertermin anrufen kann. Solche inhaltlich überzeugenden Gründe vermochte die Beschwerdegegnerin mit dem Hinweis auf den bevorstehenden Winterdienst sowie auf die gehäuf- te Pannenanfälligkeit der alten Reinigungsmaschinen in der Vergangen-
- 14 - heit zweifellos konkret zu benennen. Allerdings hätte die Beschwerde- gegnerin dann den Liefertermin nicht als eigenständiges Zuschlagskriteri- um mit einer Gewichtung von 5% ausgestalten sollen; der spätere Liefer- termin des Beschwerdeführers kann so nur noch einen Punkteabzug bei seinem Angebot zur Konsequenz haben; nicht aber – streng rechtlich ge- sehen – bereits den vorzeitigen Ausschluss vom Wettbewerb bewirken. Diese Feststellung nützt dem Beschwerdeführer bei einer Schlussbe- trachtung über die Rechtmässigkeit und Vertretbarkeit seines Ausschlus- ses (aus mehreren anderen Gründen) jedoch gar nichts. Erwähnt sei einzig noch, dass der hohe Detaillierungsgrad in den Aus- schreibungsunterlangen auch dem Gericht aufgefallen ist, woraus seitens des Beschwerdeführers der Schluss gezogen wurde, die Ausschreibung habe von Beginn weg auf ein ganz bestimmtes Fahrzeug abgezielt, das am Ende beschafft werden sollte. Ob die besagte Ausschreibung effektiv mit Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV vereinbar gewesen wäre, kann vom angeru- fenen Gericht nach erfolgter Auftragsvergabe jedoch nicht mehr überprüft werden. Unter dieser eingeschränkten Überprüfungsoptik muss alsdann aber klar festgehalten werden, dass das Angebot des Beschwerdeführers gleich in mehreren Punkten die Kriterien der Ausschreibung nicht erfüllte und deshalb dessen Ausschluss vom Wettbewerb durch die Beschwerde- gegnerin zu Recht erfolgte und somit zu bestätigen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Angesichts des Wertes von dessen Angebot und einer mitt- leren Komplexität des Streitfalles wird die Staatsgebühr vom Gericht er- messensweise auf Fr. 2‘500.-- festgelegt. Der Beschwerdeführer hat den anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdegegner gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen,
- 15 - wobei an sich auf die eingereichte Honorarnote vom 20. August 2015 des Anwalts des Beschwerdegegner in der Höhe von Fr. 1‘898.-- (gegliedert in: Arbeits-/Zeitaufwand 7.0 Std. à Fr. 270.-- [Fr. 1'890.--] zzgl. Kleinspe- sen [Fr. 8.--]) abgestellt und diese Parteientschädigung zu Lasten der Be- schwerdeführers ins Urteilsdispositiv übernommen werden kann. Bezüg- lich der geltend gemachten Mehrwertsteuer (MWST) gilt es noch festzu- halten, dass der besagte Rechtsvertreter nicht aufzeigte, dass es seinem Mandanten (Beschwerdegegner 2) rechtlich verwehrt gewesen wäre, die Mehrwertsteuer als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. dazu insbe- sondere VGU R 2014 87 vom 14. April 2015 E.4). Die Parteientschädi- gung ist folglich ohne MWST zuzusprechen, was im Resultat zur erwähn- ten aussergerichtlichen Entschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers bzw. zu Gunsten des Beschwerdegegners 2 führt. Der ebenfalls anwalt- lich vertretenen Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG je- doch keine solche aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichem Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von Fr. 352.-- zusammen Fr. 2'852.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
- 16 - 3. Aussergerichtlich hat A._____ B._____ mit Fr. 1'898.-- (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]